Delimitación de la competencia árbitro Vs. amigable. Casos 4G

Haciendo un barrido sobre algunas de las decisiones recientes emitidas por tribunales arbitrales nacionales e internacionales en contratos de concesión 4G (Ruta del Cacao, Coviandina, POB), se han hecho distintas claridades sobre la competencia que le asiste a los árbitros y los amigables componedores, que merece ser resaltada, pues se evidencia una línea reiterada de decisión sobre el asunto.

¿Qué se rescata de las decisiones con respecto a la definición sobre si un asunto corresponde al conocimiento de los árbitros o del amigable componedor?

Primeramente, el respeto por el principio de habilitación de las partes contenido en el artículo 116 de la CP, la Ley 270 de 1996 y la Ley 1563 de 2012, y la voluntad de las partes en el pacto de distintos mecanismos alternativos para la resolución de sus disputas. En efecto, las decisiones arbitrales proferidas coinciden en: (i) respetar la voluntad de las partes en el sentido de sustraer de la justicia ordinaria el conocimiento de sus controversias, y (ii) la competencia que le asiste al amigable componedor en la resolución de controversias que le hayan sido asignadas expresamente, aunque se las partes hayan convenido o implantado el arbitraje como mecanismo de solución inmediato y como regla general.

De esta manera, aunque el arbitraje es la regla general, la competencia del tribunal no comprende cualquier controversia que se presente con ocasión de la celebración, ejecución y liquidación del contrato (cláusula sombrilla), por cuanto, la determinación de las controversias a ser decididas por un tribunal depende de lo que hayan convenido las partes, como por ejemplo, que su definición no haya sido atribuida expresamente a los amigables componedores.

¿Qué otros asuntos causan interés derivados de estas decisiones arbitrales?

Desde mi punto de vista, rescataría la discusión que se ha intentado plantear acerca de si el pacto para llevar ciertas disputas al amigable componedor, puede ser considerado como una cláusula escalonada y, en consecuencia, al amparo del artículo 13 del CGP, no resulta obligatorio el agotamiento de la amigable composición.

A partir de las decisiones en referencia, el pacto de acudir al amigable y someter ciertas controversias a su conocimiento, no ha sido considerado como una cláusula escalonada, respetándose el acuerdo entre las partes de acudir a este foro, para aquellos asuntos específicos para los cuales fue concebido, sin perjuicio del acuerdo de arbitraje.

Ahora bien, es importante aclarar que esta situación puede tener matices. En efecto, si bien hay materias reservadas al amigable componedor, en las cláusulas de arbitraje internacional se HA convenido que cualquier controversia surgida del contrato se podría someter a arbitraje; distinto a lo convenido para arbitraje nacional, donde sí se observa una distinción en cuanto a que el tribunal nacional solo puede conocer de aquellos asuntos que no sean de conocimiento del amigable. En este caso, resultaría válida la discusión sobre si el mecanismo del amigable corresponde a un escalonamiento y, por ende, se puede acudir directamente al arbitraje internacional.

¿Qué asuntos pueden causar discusión en la práctica?

El hecho de iniciar de manera concomitante un trámite de amigable composición y un arbitraje en los que el asunto objeto de debate coincida y, en consecuencia, pueda haber lugar a decisiones incompatibles. Por ejemplo, debatir en un arbitraje la existencia de un hecho ajeno y no imputable a una parte, pero al mismo debatir en una amigable composición un Evento Eximente de Responsabilidad que se relacione con lo debatido en el arbitraje.